2013年7月3日，国务院常务会议原则通过了《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》，决定在上海外高桥保税区、外高桥保税物流园区、洋山保税港区和浦东机场综合保税区建立中国（上海）自由贸易试验区。这被认为是继中国设立深圳经济特区以及加入世界贸易组织后的又一具有里程碑意义的举措。作为国家级的自由贸易区，其设立对我国继续深化改革开放具有重要意义。

上海自由贸易试验区挂牌成立后，在监管上，采取“一线放开、二线管住、区内不干预”的措施，同时上海海关推出14项“可复制、可推广”的创新制度。在自贸区落实“金融创新”、“优惠政策”、“负面清单管理”等一系列方针政策的社会背景下，我国一部分经济运行模式以及行政监管制度也发生了一定程度的变化，而与之相应的刑事法律在适用方面也势必会随之发生深刻的改变。部分犯罪完全可能会因自贸区内制度的创新而在区内产生刑法适用的困难甚至失去刑法适用的空间，部分犯罪也会因自贸区的便利条件而呈现出新的态势等。作为自贸区海关监管最大亮点的“一线放开、二线管住”监管模式，将对自贸区的走私犯罪产生较大的影响。正如上海综合保税区管委会工作人员所说“每一次开放都面临着防走私的挑战，目前的科技手段与20年前已不可同日而语，这对我们的管理提出更高的要求。”

自贸区采取的“一线放开、二线管住、区内不干预”的措施加快了货物的通关速度，为企业节省了成本，但一些新政策在客观上也为走私分子提供了可乘之机。“一线放开”容易，但实现“二线高效管住”并非易事。一线放开与二线管住存在某种程度的张弛关系，一线放开程度越高，二线压力越大。随着自贸区的发展，一线放开的程度会越来越高直至一线完全放开，因此，二线的压力也会越来越大。当前，为积累经验、发现问题，自贸区仅对部分优质企业实施先进区后报关、集中报关等政策。自贸区的新政策在方便企业进出口的同时，也产生了一些问题：自贸区走私犯罪是否在犯罪手段和方法上呈现出新的特点？新司法解释出台后走私犯罪停止形态的认定是否会出现新的疑点和难点？在关境分离的情况下，如何认定走私犯罪的停止形态？对于涉自贸区的走私犯罪，管辖权如何确定？如何判断涉自贸区的放纵走私行为与走私罪共同犯罪的区别？

因此，本文旨在通过对上海自贸区通关走私中的走私普通货物、物品犯罪问题进行研究，进而提出防范犯罪分子利用自贸区监管漏洞进行走私犯罪的建议与对策，以期维护海关的正常监管秩序，促进自贸区的和谐、健康发展。

一、自贸区成立后走私犯罪新表现

2014年4月22日，为配合自贸区相关政策的实施，上海海关公开宣布，将分批推出14项可复制可推广的监管服务制度。其中，5月1日前后，推广实施的7项政策包括：先进区、后报关制度、区内自行运输制度、加工贸易工单式核销制度、保税展示交易制度、境内外维修制度、期货保税交割制度、融资租赁相关制度。计划在5月1日至6月30日推广实施的7项措施分别是：批次进出、集中申报制度、简化通关作业随附单证、统一备案清单、内销选择性征税制度、集中汇总纳税制度、保税物流联网监管制度、智能化卡口验放管理制度。

在调研中，笔者在实地考察的基础上对这14项可复制、可推广政策进行了充分的分析解读，从中发现了一些问题，并针对这些问题提出了相应的防控办法。

（一）先进区、后报关制度和保税物流联网监管制度存在的漏洞和防控方案

1.制度介绍

（1）先进区、后报关

改革前：在一线进境货物入区环节，企业先向海关申报进境备案清单，海关办理完通关手续后，企业再凭放行单据将货物运至区内。

改革后：对于一线进境货物，海关依托信息化系统，允许所有符合条件并自愿参加的区内企业凭进境货物的舱单信息先提货进区；上海海关所辖口岸监管场所经营人凭电子信息办理相关货物的提离手续；货物运至区内后，企业再在规定时限内向海关进行进境备案清单申报。

原来“先报关、后进区”模式下，经常因为单证问题影响通关，并为此增加物流、仓储成本支出。在试点推行“先进区、后报关”后，企业可将货物提入仓库后，再整理资料向海关备案申报，既提高申报准确性，又能节约时间，降低物流成本。

（2）保税物流联网监管

改革前：对区内保税仓库管理采取传统的定期盘库管理模式，仓储企业管理系统未与海关联网。

改革后：将传统的阶段性盘库方式改为动态、实时的仓库核查模式。对B类以上且使用仓储管理系统（WMS）的企业，实施“系统联网+库位管理+实时核注”的仓储物流海关监管模式，对货物进、出、转、存情况做到实时掌控和动态核查。

此项政策的推出极大简化了企业申报流程，便于企业实现不同状态货物的同库仓储经营，提高物流运作效率，降低企业运营成本，适应企业内外贸易一体化的需求。

2.制度的漏洞

在“先进区、后报关”制度和保税物流联网监管制度之下，由于货物可以先进入自贸区并放入仓库后再报关缴税，而仓库又归属于仓储管理公司，那么货主和仓储方就有了勾结换货的可能。例如：A公司运了一批布料进区放在B的仓库里，C公司运了一批名牌包进区，也放在B的仓库里，A、B、C三方通谋后，A公司出关时就夹带了C公司的一些名牌包进入国内，成功脱离了海关监管。而C公司报关时以前期报错为由更改了货物数量，成功偷逃了税款。

可行性分析如下：首先从货方看，A公司、C公司用备案清单报关入库，这一阶段因货物还在报税状态，海关一般不查验，入仓库后，由于仓库实施电子化管理，自动化程度高，除非海关人员有意开箱查获，否则系统只能记录货物关于数量、型号、类别等表面上的数据，货物只要在形式上货单一致就可以入库，入库后的管理就交由仓储公司负责，海关只起到监察的作用。因此A、C公司就可以联合B公司实现在仓库中换货的意图。换货后，在报关时，由于A公司前后报关都一致，会被抽查的可能性很小，即使被抽到，每箱货物都查验的可能性也很小。而C公司在报关时可以减少数量，虽然前后报关不一致，也可辩解是报错了，反正此时货单一致，不怕查验。其次，从仓储公司方面看，其等级只在B类以上，资质要求并不高。据调查，注册一个仓储公司的总费用只需25500－28500元人民币左右，成本较低，仓储公司很有可能为赚取“外快”而协助走私。即使以后案发了，仓储公司也能以不知情免责，只需将注册的仓储公司注销，用新名字再注册一个就能继续经营。

3.防控方案

针对上述可能发生的情况，可以采取以下措施：

（1）报关时仔细审查进境备案清单和报关单不一致的企业。一般而言，进境备案清单和报关单不一致会有两种原因，或是单纯出错或是蓄意走私，前者在审单时即可改正，容易排除；而后者则需要重点关注，若是两单之间的数额相差巨大，就应当开箱仔细核查货单是否一致。

（2）严格仓储公司的注册和注销程序，加强对仓储公司的管理，赋予仓储公司一定程度对货物负责的义务。具体而言，首先，严格仓储公司的注册和注销程序并不是要提高仓储公司成立的门槛，这有违自贸区促进发展的准则，而是对上述仓储公司就注销注册的行为加强监管。凡是因逃避处罚而注销仓储公司的主体，不论是自然人或者单位，应当限制其在一定时间内再注册新仓储公司或是针对这些主体增加注册成本。同时设立备案制度，凡是出现过此类情形的仓储公司都应记录在案，然后根据实际情况或进行行政处罚或降低企业资质等级或重点监管，这样就能迫使仓储公司对能进入自己仓库的企业进行遴选和监督。其次，针对出现过走私行为的仓库，若仓储公司与货方有通谋，则对仓储公司按走私罪共犯论，若无通谋，则只对货方进行刑事处罚。

（二）区内自行运输制度存在的漏洞和防控方案

1.制度介绍

改革前：试验区范围内4个海关特殊监管区域之间货物的流转采取转关运输方式并用海关监管车辆运输货物。

改革后：试验区内企业，可以使用经海关备案的自有车辆或委托取得相关运输资质的境内运输企业车辆，在试验区内自行结转货物。

该政策能够大幅节约企业物流成本和通关时间，具体而言根据试点情况测算，每车缩短30分钟，企业一年节约物流成本约20万元人民币。

2.制度存在的漏洞

据调研，自贸区内已经出现利用该政策走私的案例。主要作案手法如下：A公司进口一批一级布料入区，后备案一批自有车辆，货物装车并在车后加了封志，从外高桥保税区运往洋山保税区，中途车辆停至一仓库，司机打开车辆两侧的车门，在不破坏车后封志的前提下将车内的一级布料与仓库中同款的二级布料调换，并在出关时以二级布料报关，这样就偷逃了税款，成功脱离了海关监管。

该行为人能作案成功的原因如下：首先，关于仓库换货的可行性和报关成功的可行性分析上面已经论述。其次，车辆在海关备案时的信息并不充分，只要求登记车主和车牌号，不问什么车型、不问是哪批货，也不问要在区内停留多久。这样简陋的备案给了行为人在车上动手脚的机会。尽管车辆上装有GPS，但只能查询车辆行驶的路线，不能监控到车辆中途停下的换货行为，行为人可辩解车辆因损害而停车，起不到防控的作用。

3.防控方案

针对上述案件，可以采取以下防控措施：

（1）完善自由运输的登记备案制度，充实车辆的相关信息，准确注明车辆的车型、车主、所属公司、所运货物、使用时间等事项。仔细检查车辆是否正常，避免车子有夹层、侧门等。海关人员在车后安装封志时可以考虑在车辆两侧、顶上、底下加封条等标志，防止行为人另辟蹊径，从车辆的其他部位下手。

（2）加强车辆运输途中的监管。既然在车辆上安装监控设施不很实际，那就对在运输途中出现状况的车辆重点检查。由于自行运输是全面推广的政策，没有对企业资质的要求，为了打击利用自由运输走私的行为，可暂停或禁止相关企业适用自由运输政策。

（三）批次进出、集中申报制度和集中汇总纳税制度存在的漏洞和防控方案

1.制度介绍

（1）批次进出、集中申报制度

改革前：通关申报环节以逐票申报为主，集中申报为辅且均在二线实施。

改革后：改变传统逐票申报方式，改“一票一报”为“多票一报”，允许企业货物分批次进出，在规定期限内集中办理海关报关手续。

该政策扩大了企业申报自主权，大幅减少企业申报次数，加快企业物流速度，有效降低通关成本，为试验区内企业开展“多批次、小批量”进出口业务提供便利；同时，方便企业开展保税展示、保税维修、外发加工等业务，提升企业竞争力。

（2）集中汇总纳税制度

改革前：海关征税为传统的逐票审核、征税放行模式。

改革后：将传统的海关主导型的税收征管模式转变为企业主动型的征管模式。深化税收征管环节的“前推”和“后移”，在有效担保前提下，区内B类以上企业、区外A类以上企业在一个月内，对已放行货物向海关自主集中缴付税款，推进征缴电子化，海关由实时性审核转为集约化后续审核和税收稽核。从而实现货物的高效通关，缓解企业资金压力，降低企业纳税成本，有利于激发市场主体的活力。

2.制度的漏洞

据调研，实务中已经有一些企业利用该政策走私，主要表现为：

（1）不缴或少缴保证金的行为。由于制度中并没有明确规定保证金的数额标准，只是笼统地规定了“有效担保”，企业就有借口少缴保证金，海关也不能对其处罚，企业就能少缴税多出货。

（2）出货后拒绝补缴税款的行为。由于企业出关后的一段期间仍受海关监管，在这一段时间内企业会口头表示愿意缴纳税款，并没有逃税的意思，但实际上却在拖延缴纳，海关机关也不能对其处罚。

（3）企业之间信用租借的行为：即一些享受集中申报政策的企业利用自己进出口货物的优势为其他进出口商提供便利。据调研，实践中已经有此类案例：C公司是资质较好的双A类企业，能享受集中汇总纳税政策，并可在通关时免受查验。B企业运一批名牌包进境，为了少缴税，遂向A公司租用公司资质，在申报时按照普通包申报，又未被查验，遂成功脱离海关。

行为人之所以能够利用该制度违法犯罪，主要原因有二：一是该制度规定的不够明确，可操作性不强，给行为人留了空子。其二是海关监管的力度不够，对企业的信用评估制度不够完善。

3.防控方案

针对上述情况，可采取以下手段：

（1）完善制度设置：明确规定批次进出、集中申报制度中的“规定期限”，明确集中汇总纳税制度中的“有效担保”的计算标准和征收时间，要求企业只能在保证金范围内出货，超出保证金范围就要求先报关再出货，防止企业利用规定的漏洞违法犯罪。

（2）加强监管手段：首先针对不交保证金的单位禁止其货物出关，少缴保证金的企业减少其货物出区。其次针对出货后一个月仍然不按照规定报关缴税的企业，在第一次催缴时加收滞纳金，在第二次催缴时给与其行政处罚，降低其企业资质，两次催收后仍然不缴的，可推定其具有主观逃税的恶意，根据拒缴的税额，定罪处罚。

（3）针对信用租借的情况，可以采取以下手段：

第一，进一步严格企业信用评估程序，建立健全信用评估制度。首先企业信用评估时应将有无信用租借作为审核标准之一，威慑想要出租信用的企业，增加企业信用租借的成本。其次，在企业的信用资质确定后就应当如同自然人的荣誉一样，具备专属性与不可转移性，对于将自己的信用“出租”给他人的企业，如果他人没有利用这一便利从事走私活动，则对该企业进行行政处罚，至少应该降低其信用等级。如果借出企业与借用企业同谋走私，则按照走私共犯论。

第二，细化情报工作，进一步加强后续稽查力度，认真辨别通关的货主和报关的企业是否一致，对有信用租借前科的企业重点核查，加大对该类行为的打击力度。

二、自贸区走私犯罪停止形态问题

（一）自贸区监管政策解读

若想厘清自由贸易试验区内的走私犯罪停止形态的具体认定标准，首先要对自贸区内的创新监管制度有明确认知。上海自由贸易试验区内实行“一线放开、二线安全高效管住”的海关监管制度。所谓“一线”，是指货物从境外进入自贸区的范围内。“一线放开”并不意味着境外的货物可以自由地、不受海关监管地自由进出自贸区，而是指对自贸试验区和境外之间进出货物，允许自贸区内企业凭进口舱单将货物先行提运入区，再办理进境备案手续，从而实现海关在自贸区内的软化监管，这也是自贸区“先入区，后报关”特色制度的体现。所谓“二线”，是指货物从自贸区进入国内的其他地区。“二线安全高效管住”，即货物从自贸区进入国内非自贸区，或货物从国内非自贸区进入自贸区时，海关必须依据本国海关法的规定，征收相应的税收。在“二线”的监管中，采用智能化卡口、电子信息联网管理模式，完善清单比对、账册管理、卡口实货核注的监管制度，对自贸区和境内其它区域之间货物的进出运输进行监管。

（二）自贸区中的走私犯罪停止形态认定存在的困境

司法实践中，对自贸区走私犯罪既未遂的认定，是困扰海关缉私部门的一大难题。调研中我们发现，“一线放开、二线管住”的监管制度背景下，上海海关缉私部门对走私犯罪的犯罪停止形态的认定上仅存在“犯罪既遂”一种停止形态。具体而言：首先，根据自贸区海关的实践情况，如果走私犯罪行为人在“一线”范围内被抓获，就不认定为走私犯罪仅作为行政违法进行处理。因为此时行为人尚未进行报关，货物仍处于自贸区的保税状态，不涉及偷逃应缴税款问题，那么在对走私普通货物、物品罪犯罪构成的认定上，就不满足“个人偷逃应缴税额达5万元、单位25万元”的数额要求，所以此时行为人的走私行为不能被认定为走私犯罪；其次，如果走私犯罪行为人在“二线”范围内被抓获，只要走私犯罪行为人实施申报行为，该行为就已经构成既遂。海关缉私部门对走私犯罪停止形态“要么是犯罪既遂，要么是无罪”的认定，从理论层面上来看，是将认定走私犯罪认定为“行为犯”。这种认定方式不仅不利于海关对自贸区走私犯罪行为的有力打击，而且违背我国刑事犯罪停止形态的基本理论。

（三）自贸区走私犯罪停止形态认定路径的应然选择

2014年9月9日最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）明确了走私犯罪既遂的认定标准。该《解释》第二十三条规定：“实施走私犯罪，具有下列情形之一的，应当认定为犯罪既遂：（一）在海关监管现场被查获的；（二）以虚假申报方式走私，申报行为实施完毕的；（三）以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私，在境内销售的，或者申请核销行为实施完毕的。”然而，该标准并不能完全适用于自贸区内新型化的走私犯罪，因此，我们认为对该标准应当从以下两方面进行明确化的解读：

1.明确“海关监管现场”的涵义

根据《海关法》第二十三条规定：“进口货物自进境起到办结海关手续止，出口货物自向海关申报起到出境止，过境、转运和通运货物自进境起到出境止，应当接受海关监管。”《海关法》明确了海关的监管范围，但未明确“海关监管现场”的含义。在自贸区中，一线、二线区域以及自贸区之间的运输过程都应属于海关的监管范围，海关监管现场应理解为海关工作人员对货物履行监管职责的现场，例如，一线阶段对仓储的货物进行抽检的现场、对区内自由运输的货物进行监督的现场等。

2.自贸区新型化走私犯罪停止形态的具体认定

我们认为对自贸区走私犯罪停止形态的认定不能采取“一刀切”的方式进行，而是应当结合自贸区的新政策、新制度，区分不同类型的走私犯罪，针对其既遂、未遂等犯罪停止形态，依据不同标准分别进行认定。

第一，行为人利用“先进区，后报关”政策实施走私犯罪的停止形态的认定。自贸区内通关走私犯罪中，行为人采用虚假报关的方式脱逃应缴税款，根据行为人进入自贸区时是否使用虚假备案清单，可以分为两种情况。第一种情况，在货物运入自贸区时使用虚假的备案清单；第二种情况，在货物运入自贸区时使用真实的备案清单。该两种情况的本质区别在于，对行为人实施走私犯罪行为的“着手”认定不同。在第一种情况下，行为人在向海关递交虚假备案清单时，即对海关的正常监管秩序造成了现实危险，因此我们认为递交虚假备案清单的行为应认定为走私犯罪的着手；申报行为实施完毕的，认定为走私犯罪的既遂；在行为人向海关递交虚假备案清单后申报行为实施完毕前，被海关缉私人员查获的，行为人应认定为走私犯罪的未遂。在第二种情况下，进入自贸区时使用真实的备案清单，进入自贸区后，行为人为偷逃海关关税而准备虚假报关单，然而，行为人只有在虚假报关时才对海关监管造成现实紧迫的危险，准备虚假报关单的行为是为走私犯罪“准备工具、制造条件”，因此，我们认为行为人虚假报关应认定为走私犯罪的着手；报关之前，在准备虚假报关单阶段被海关缉私人员查获的，应认定为犯罪预备；申报行为实施完毕前被发现的，认定为犯罪未遂；虚假申报行为实施完毕的，认定为走私犯罪的既遂。

第二，行为人利用“区内自行运输”政策实施走私犯罪的停止形态的认定。自贸区内的企业，可以使用经海关备案的自有车辆或委托取得相关运输资质的境内运输企业车辆，在自贸区之间自行结转货物。此时货物仍处于海关监管范围，需要注意的是贴有海关封条的车辆为“动态”监管现场，不同于自贸区中的“静态”监管现场，而且行为人是通过偷换货物的方式来实现偷逃应缴税款的，因此，我们认为，若行为人在运输途中擅自解封偷换货物，解封的行为应认定为走私犯罪的着手，偷换货物完成的应认定为走私犯罪的既遂，行为人在解封之后偷换货物完成之前被海关缉私人员发现的，应认定为走私犯罪的未遂。

第三，行为人利用“批次进出，集中申报”政策实施走私犯罪的停止形态的认定。自贸区推行该新政策后，通关由“一票一报”改为“多票一报”，同时允许企业将货物分批次进出自贸区，并在规定期限（30日）内集中办理海关报关手续。对期限届满后不办理海关报关手续的情况，我们认为可以借鉴信用卡犯罪中对“恶意透支”的认定标准进行处理。2009年12月16日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为“恶意透支”。鉴于此，我们认为，若行为人在规定期限内未办理海关报关手续的，经过两次催收后超过一定期限（可定为一个月）仍不归还的，将其行为认定为“偷逃应缴税款”，对行为人按走私犯罪处理，并且此时货物已运出自贸区，因此，应认定为走私犯罪的既遂。

三、涉自贸区单位走私犯罪的认定

根据我国《刑法》和《刑事诉讼法》的相关规定，这里所指的涉自贸区单位走私犯罪应当包括：涉嫌走私犯罪行为和犯罪结果有一项发生在自贸区内，或者涉嫌走私犯罪单位注册于自贸试验区且主要营业地或者主要办事机构在上海市内的。自贸区成立后，对于涉单位走私犯罪认定将产生影响。具体表现为以下三点：

首先，对于1999年司法解释规定的“单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”这一条款，应对涉自贸区走私行为的次数和偷逃应缴税款数额从严掌握；其次，对于自贸区内一人公司的走私行为，可参照“公司人格否认制度”，以自然人犯罪处理；最后，对于单位和自然人共同走私犯罪特殊数额问题，应对个人和单位按照个人犯罪和单位犯罪的标准分别处理。

（一）自贸区内如何量化“单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”？何谓“主要活动”，是否必须超过50%，或者达到90%的水准？

在我国刑事实体法中，单位犯罪与个人犯罪的刑事责任即使是同一罪名也有以下一些区别：

第一，单位犯罪定罪数额起点高，一般为自然人犯罪数额的二至五倍，即单位犯罪构成犯罪的门槛较高，即入罪起点高于自然人犯罪；

第二，在个人和单位都可独立成为犯罪主体的罪名中，单位犯罪的直接责任人员的法定刑通常轻于自然人犯罪的法定刑。以走私普通货物物品罪为例，根据2014年9月颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》，个人走私普通货物、物品，偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“偷逃应缴税额较大”，单位犯走私普通货物、物品罪，偷逃应缴税额在二十万元以上不满一百万元的，应当依照刑法第一百五十三条第二款的规定，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，即自然人犯罪主体和单位犯罪主体的入罪标准分别为10万元人民币和20万元人民币；不仅如此，我国刑法第一百五十三条规定，走私普通货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产；单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上，十年以下有期徒刑，情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。不难发现，对自然人走私普通货物物品罪的处罚也重于对单位中主管人员和直接责任人员的处罚。

随着新2014年《公司法》的颁布实施，自贸区内也实行公司成立注册资本“认缴登记制”，取消了最低注册成本的限制，除此之外，自贸区内的一系列创新制度，例如，“一线放开、二线高效管住”、“先照后证登记制”、“年度报告公示制”以及“负面清单管理模式”，这些制度的实施推广，一方面大大地改善了区内公司企业的投资环境，另一方面也在很大程度上降低了自然人恶意利用公司从事走私活动的违法犯罪成本。

不可否认的是，考虑到自贸区的特殊性，在应对区内金融监管改革、金融创新过程中出现新类型案件时要格外谨慎，防止将创新行为予以否定和扼杀，以适应和推动金融发展和深化。但是，也应当看到，对于严重破坏自贸区内经济和社会秩序的犯罪应予以严格的监管和打击，从而为自贸区的发展创造公平有序的竞争环境及和谐稳定的治安环境。综合考虑走私行为的严重社会危害性及区内一系列宽松的特殊政策，在处理自贸区单位走私案件时，应该坚持“公司业务活动中涉犯罪案件次数和涉犯罪数额综合考量为原则并从严掌握”的原则。在公司进出口业务往来中，只要偷逃税款总额达到案发时应缴税款总额的70%且进出口业务往来次数有一半以上属于违法犯罪活动的，应认为“单位设立后，以实施犯罪为主要活动”，并以自然人犯罪论处。

（二）一人公司走私犯罪行为主体资格应当被否定

我国现行《公司法》第57条规定：本法所称一人有限一人公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。我国1997年《刑法》第30条规定：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。2014年3月新《公司法》实施后，成立一人公司不再有一次性缴足10万元注册资本等要求，而一人公司的一大特点就是只有一个股东，当这个独立股东为独立的自然人时，在公司内部决策阶段，其个人意志往往代表了公司意志，在对外往来中，其个人利益也与公司利益高度重合。

具体来说，首先，一人公司很难界定何为单位整体意志。单位整体意志一般是指单位成立后，依单位制度程序形成的、反映单位利益并支配单位成员行为的精神能力。单位整体意志最突出的特点是其作为一个完整主体所表现出的静态的整体性和动态的程序性。整体性即为单位整体意志反映单位整体利益诉求，而非单位成员个人主观意志之简单相加。程序性主要是指单位意志的形成要遵循已有的单位制度规定的严格程序要求和权限要求。一般来说，单位整体意志的形成大致可以归纳为以下几种情形：（1）单位主要负责成员集体研究决定。（2）单位负责人根据其权限范围自行做出决定。（3）非单位决策机构在其职权范围内做出的决定或者虽不在其职权范围但得到决策机构授权所做出的决定，或者虽然超出了现有权限但被事后追认的情形。此种情形实际上也是决策机构认可的，因而也应视为单位整体意志的形成方式。正如学者指出的，根据单位主体内部的构造不同，单位意志形成的方式是各种各样的，既可以是单位最高领导者的个人决定，也可以是少数领导成员的决定，还可以是全体单位成员的共同决定。有时候单位（法人）的法定代表人或主管人员的意志就是单位的整体意志，无须决策机构的批准。而一人公司，尤其是独立自然人作为唯一股东时，其个人意志与单位意志基本无法辨别，缉私人员表示，实践中认定一人公司的自然人为自然人走私犯罪十分困难。

其次，一人公司与个人利益划分几乎不可能。单位犯罪的另一个主要特征是“为单位谋利”。一般而言，单位作为一种组织体而非自然人，它不应当有自己的情感偏好等非理性因素，它的行为完全是基于理性判断，这种判断的标准就是利益的得失，在这种判断的基础上，才产生意志。单位意志的形成均需一个前提，即犯罪行为必须是为了单位谋取利益，非此不为单位真实整体意志。然而，单位行为又必须借助并依附于一定职位的单位成员，并在单位整体意志支配下，依靠单位成员的主观能动性及成员间相互配合（包括制约），共同实现单位的行为目标——谋取单位利益。因此对单位整体意志的判断最为主要的依据就是所谋取利益的归属，只有为单位谋利的行为才能归咎于单位，而为个人谋利的行为只能由个人承担责任，否则便有可能放纵那些冒用单位名义而谋取个人利益的单位成员，使单位代人受过而有违罪责自负的原则。同其他社会主体的活动一样，单位行为同样存在利益目标，追求单位自身利益恰恰是单位不法行为的动因。简言之，凡是反映谋取单位利益的意志且符合单位整体意志形成的就可以判断为单位整体意志。对单位整体意志的判断同时有赖于单位行为整体性的判断，如非为单位意志的支配而超越了整体意志之外的行为应界定为个人行为而非单位行为。只有那些能够代表单位并为单位谋利益的行为才能被认定为单位行为，其实施的犯罪才能被认定为单位犯罪。因此，从某种角度上说，正是出于以上考虑，相关司法解释才规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚”的司法解释恰恰暗合了这种理念。

最后，对一人公司走私犯罪行为以单位犯罪论处亦违背了罪刑相适应的刑法基本原则。我国刑法所规定的单位犯罪双罚制的特殊性。首先，单位犯罪比自然人犯罪定罪数额的起点高，司法机关设置了经济犯罪的追诉标准，单位犯罪的数额一般要高于自然人犯罪数额的二至五倍，从而使单位犯罪的追诉标准低于自然人追诉标准。这样单位犯罪在入罪的起点上比自然人犯罪要高，自然人犯罪严于单位犯罪的一个原因是单位犯罪的规模大，它带有经营性或生产性，该特点决定了单位犯罪的数额一般不同于自然人；其次，非纯正单位犯罪中，不少罪名的法定刑设置是单位犯罪中责任人的法定刑轻于自然人法定刑。

综上所述，一人公司情景下缺乏独立刑事责任的理论基础，这样一人公司的外壳很容易被滥用，承认一人公司的单位犯罪主体资格将存在引导一人公司股东滥用一人公司法人人格实施犯罪行为的巨大空间，原本是多人股东，而为了达到逃避责任、减轻责任的目的，而刻意变实质多人股东为形式一人公司的情况可能会大量出现。处罚犯罪的单位在很大程度上是功利主义的结果，而在一人公司的情况下，若承认其单位犯罪主体资格，则惩罚单位犯罪的基本原理和初衷将完全落空，变得没有任何意义，更不利于有效打击自然人恶意利用一人公司名义进行走私犯罪活动的行为。一般而言，我们认为，在处理自贸区内一人公司从事走私犯罪活动时，可以参照《公司法》中“公司法人人格否认制度”。在一人股东个人财产和公司财产高度混同时，自然人恶意利用公司名义实施走私犯罪活动时，应否认一人公司作为独立主体承担责任的能力，民事上由一人公司股东负连带责任，刑事上应否定单位犯罪，以自然人走私犯罪定罪量刑。“撕开一人公司蒙在个人脸上的单位面纱”，还他自然人犯罪的本来面目，更有利于及时、有效地惩治走私犯罪，维护自贸区内正常的社会秩序和经济秩序。

（三）自贸区对单位和自然人共同走私犯罪“特殊数额”的处理

根据2014年最新司法解释，个人走私普通货物、物品入罪数额为10万元，单位则为20万元，那么，单位和个人共同犯罪数额在10万元－20万元之间该以什么数额作为起刑和量刑的标准，这在处理涉自贸区走私案件中是一个重要并亟待解决的问题。对于这种情况，应对个人和单位按照个人犯罪和单位犯罪的标准分别处理，即对单位一律不以犯罪论处而由海关部门给予相应的行政处罚，对自然人一律以走私普通货物、物品罪定罪量刑。

其一，对自然人和单位共同走私犯罪采用不同的法定刑以及起刑点和量刑数额标准并不违背刑法中共同犯罪的基本原理。在单位与自然人形成的共同走私犯罪中，尽管自然人和单位有共同的故意和共同的行为，但这种共同的故意和共同的行为只是针对犯罪本身而言。就利益归属来分析，单位与自然人各有自己的利益追求，财产利益本身也具有极强的可分性，走私类犯罪属于较为典型的逐利性犯罪，因此在本类犯罪的定罪和量刑过程中，利益的归属无疑是至关重要并具有决定性意义的内容之一。所以，对共同走私犯罪中的自然人和单位采用不同的法定刑以及起刑点和量刑数额标准是完全符合刑法原理的。

其二，对自然人和单位共同走私犯罪采用不同的法定刑以及起刑点和量刑数额标准完全符合罪责刑相适应原则。正如前述，从我国刑法及有关司法解释的规定看，走私犯罪的单位和个人采用不同的法定起刑点和量刑标准。这种不同的标准显然体现了罪刑相适应原则的要求，因为单位和自然人走私犯罪对社会所造成的危害并不完全相同。正因为如此，在单位与自然人形成的共同走私犯罪中理应包含自然人的成分和单位的成分，即这是自然人犯罪与单位犯罪的结合，其中既具备自然人犯罪的特征，也具备单位犯罪的特征。对于其中的自然人按自然人犯罪的标准定罪量刑，对其中的单位按照单位犯罪的标准定罪量刑，完全符合罪责刑相适应的原则。

四、涉自贸区共同走私犯罪问题探讨

自贸区的走私罪共同犯罪与自贸区之外的走私罪共同犯罪在构成要件方面并无差异，即要求行为人在主观上有实施走私犯罪的共同故意，在客观上有共同的走私行为。将涉自贸区的走私罪共同犯罪区分为自贸区内的走私共同犯罪与跨自贸区的走私共同犯罪能更清楚地认识其中存在的问题；在行为人构成共犯的基础上，明确自贸区走私犯罪的“着手”标准对认定自贸区走私罪共同犯罪的停止形态有着关键意义。

（一）如何认定自贸区走私罪共同犯罪

自贸区成立之后，就货物的流通方向而言，可以分为货物从自贸区进入国内非自贸区和货物从国内非自贸区进入自贸区。根据自贸区“境内关外”的格局特点，我们认为可以将涉自贸区的走私罪共同犯罪划分为区内走私罪共同犯罪与跨区走私罪共同犯罪两种情形。

1.关于自贸区内走私罪共同犯罪的认定

自贸区内的走私共同犯罪在构成要件上与自贸区外并无差异，只要行为人之间主观上有实施走私犯罪的共同故意，客观上实施了走私行为都可以认定为走私罪共同犯罪。

《刑法》第一百五十六条规定：“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。”根据最高人民法院、最高人民检察院、海关总署发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第十五条的规定：“通谋是指犯罪行为人之间事先或者事中形成的共同的走私故意。下列情形可以认定为通谋：（一）对明知他人从事走私活动而同意为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、海关单证，提供运输、保管、邮寄或者其他方便的”，简言之，要成立走私共同犯罪，区内主体必须同时具有共同走私的故意和提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者提供运输、保管、邮寄或者其他方便的行为。

2.关于跨自贸区走私罪共同犯罪的认定

为了更好地解决跨区走私共同犯罪问题，可以对这种内外勾结型犯罪作如下划分：区内向区外进口型走私犯罪与区外向区内出口型走私犯罪。

（1）区内向区外进口型走私犯罪的认定

首先，从行为方式上分析，区外主体以走私货物为目的与区内主体通谋，区内主体与海外供货商签订买卖合同，货物到港后，区内主体凭借舱单信息向海关申请提货，以瞒报、谎报货物品种、规格、数量等手段向海关作虚假的纳税申报，逃避海关监管。

其次，从认定层面进行分析。根据《刑法》第一百五十六条的规定：“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。”也即成立走私罪共犯必须具备以下两个条件：其一，与走私犯罪分子通谋；其二，实施提供贷款、资金、账号、发票等帮助行为。根据最高人民法院、最高人民检察院、海关总署发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第十五条的规定：“通谋是指犯罪行为人之间事先或者事中形成的共同的走私故意。下列情形可以认定为通谋：（一）对明知他人从事走私活动而同意为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、海关单证，提供运输、保管、邮寄或者其他方便的”，简言之，根据犯罪共同说的理论，共同犯罪的成立不仅要求犯罪主体具有共同犯罪的故意，而且要实施共同的犯罪行为。即要成立走私共同犯罪，区内外主体必须同时具有共同走私的故意和提供贷款、资金、账号、发票、证明的行为，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的帮助行为。

值得注意的是，由于自贸区具有一线放开的优势，为区内外关联企业勾结进行走私犯罪提供了便利条件。区外企业在区内投资成立关联企业，区内外企业通谋，以区内企业的名义与海外供货商签订货物买卖合同，将进口货物供区外企业在国内市场销售。区内企业凭借舱单信息向海关申请提货，然后将货物运入自贸区，向海关作纳税申报时故意低报进口价格偷逃应缴税款进行走私。至于如何认定关联企业利用低报价格走私，海关一般根据同期同种或同类进口产品的市场价格做出判断。

（2）区外向区内出口型走私犯罪的认定

区外向区内出口型走私犯罪与区内向区外进口型走私犯罪的认定基本相同。区外主体将需要征收出口税费的货物、物品，以伪报、藏匿、偷运等方式逃避海关监管输出境外的，为出口走私。区外主体为逃避缴纳应缴税款与区内主体通谋，将事先准备的虚假的出口许可证等有关证件提供给区内主体，让区内主体以低报、瞒报出口价格的方式向海关作纳税申报，再将货物运入自贸区，由区内主体负责储存保管。该种情况下，区内主体和区外主体构成走私共同犯罪。

（二）如何认定自贸区走私共同犯罪的停止形态

我们认为，应当以实行犯实施走私犯罪的程度为标准判断实行犯及其他共犯的停止形态，而准确把握走私犯罪的实施程度需要合理判定实行犯实施走私犯罪的“着手”时间。

1.关于“着手”行为的认定

（1）以备案行为为走私犯罪的“着手”行为

行为人在进入自贸区前，已经准备齐全向海关备案以及报关的虚假材料，当行为人向海关提交虚假的备案清单时，对其行为应认定为走私罪的“着手”行为。

（2）以报关行为为走私犯罪的“着手”行为

行为人在进入自贸区向海关备案时并未使用虚假的单据，进入自贸区后，行为人伪造、变造单据，然后使用伪造、变造的单据向海关作虚假的纳税申报。此时，行为人虚假的纳税申报行为就是走私犯罪的“着手”行为。

2.自贸区走私共同犯罪停止形态的类型

以上述“着手”行为的分类为基础，结合故意犯罪停止形态的一般理论以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，可以归纳出走私共同犯罪停止形态有以下几种类型：

（1）行为人实施走私行为，在海关监管现场被查获的或者将虚假的纳税申报行为实施完毕的，对行为人以及其他共犯应当认定为走私犯罪的犯罪既遂；

（2）行为人以真实的备案清单备案，进入自贸区后实施伪造、变造票据的行为，如果行为人在实施伪造、变造行为过程中或者伪造、变造单据后尚未报关时，被海关缉私人员查获的，对行为人以及其他共犯应当认定为走私犯罪的犯罪预备；

（3）行为人以真实的备案清单备案，进入自贸区后实施伪造、变造票据的行为，然后以虚假的单据向海关报关，在报关行为实施完毕之前被查获的，对行为人以及其他共犯应当认定为走私犯罪的犯罪未遂；

（4）行为人以虚假的备案清单备案，在报关行为实施完毕之前被查获的，对行为人以及其他共犯应当认定为走私犯罪的犯罪未遂；

（5）行为人以真实的备案清单备案，进入自贸区后，伪造、变造报关所需的单据，然后主动放弃实施走私行为的，对行为人应当认定为走私犯罪准备阶段的犯罪中止，对其他共犯应当认定为走私犯罪的犯罪预备；

（6）行为人以虚假的备案清单备案，在报关行为实施完毕之前自动放弃实施走私行为的，对行为人应当认定为走私犯罪实行阶段的犯罪中止，对其他共犯应当认定为走私犯罪的犯罪未遂；

（7）行为人以真实的备案清单备案，进入自贸区后，伪造、变造报关所需的单据，后经各共同犯罪人同意主动放弃实施走私行为的，则对全部共同犯罪人应当认定为走私犯罪准备阶段的犯罪中止；

（8）行为人以虚假的备案清单备案，在报关行为实施完毕之前，经各共同犯罪人同意主动放弃实施走私行为的，则对全部共同犯罪人应当认定为走私犯罪实行阶段的犯罪中止。

五、自贸区走私犯罪其他问题探讨

（一）自贸区成立后法律适用的溯及力问题

自贸区的设立带来了一系列制度和管理模式的创新，为了配合这些新的制度和管理模式的实施，国务院出台了一系列针对自贸区的新的行政法规和政策，这使得原先的行政法规和政策在自贸区内不再适用。而刑法所规定的行政犯一般都具有二次违法性特征，也即行为必须首先违反了行政法规和政策，是应该受到行政处罚的违法行为，由于行为具有十分严重的违法性和社会危害性，行政处罚不足以对其进行规制和打击，需要刑法将其规定为犯罪并处以刑罚。因此，自贸区设立之后，随着行政法规的变化，区内诸多原先具有行政违法性的行为不再具有违法性，那么也就不能继续将其认定为刑事犯罪，这无疑会对刑法适用的时间效力产生巨大影响。例如，由于自贸区在外汇管理制度上的创新，在自贸区成立以后，我们就难以再将自贸区内的逃汇行为认定为犯罪。这就可能会出现行为人在自贸区成立之前实施了逃汇行为，按照当时的法律规定应该将其认定为逃汇罪，但是在未经审判或者判决未确定之前，由于自贸区的设立，其行为不再满足逃汇罪的构成要件，不能继续以逃汇罪认定的情形。

对于自贸区成立前后法律适用的时间效力问题，我们认为应当坚持从旧兼从轻的原则。具体表现为行为人在自贸区成立之前实施的走私行为，原则上应按照行为时法处理，但是对于在自贸区成立后未经审判或判决未确定的案件，如果根据自贸区成立后的法律认为行为人不构成走私犯罪，或虽构成犯罪但处刑较轻的，则适用裁判时的法律（即新的法律）。

（二）自贸区成立后走私犯罪的空间效力问题

如前文所言，由于在自贸区内所施行的是一些特殊的制度和独有的管理模式，这些制度和管理模式的存在使得刑法所规制的某些犯罪行为在自贸区内可能很难成立犯罪。例如，由于自贸区奉行的是“负面清单”的管理模式，因而相当一部分非法经营行为在自贸区内不会再构成非法经营罪。由此可见，自贸区的成立使得刑法中部分罪名的规定在自贸区内无法适用，原先的一部分犯罪行为，在自贸区内可能不会再构成犯罪。如果行为人的行为在自贸区外构成犯罪，而在自贸区内不被认定为犯罪，是否可以因区内区外的不同，而导致刑法适用不同呢？此外，自贸区的成立对刑法空间效力的影响还体现为其可能会带来一系列的跨区行为如何适用刑法的问题。由于经济犯罪行为的流动性和连续性，行为的实施及其结果的发生可能贯穿于自贸区内外，对这类跨区行为应当如何认定，也是一个亟需解决的问题。

对于自贸区成立后走私犯罪法律适用的空间效力问题，我们认为对于发生在自贸区内和自贸区外相同的走私行为，可以参照我国刑法中行为、结果择一原则进行处理。对于涉自贸区走私犯罪行为，只要行为和结果有一项发生在自贸区内，就应当适用自贸区内法律规范。

（三）自贸区走私犯罪案件的管辖问题

1.自贸区走私犯罪案件的管辖困境

随着我国经济科技的高速发展，走私犯罪愈来愈趋向高科技化、综合性的犯罪，在其下游可能涉及到洗钱、逃汇、侵犯知识产权、骗取出口退税等多种犯罪，而走私本身只是整条犯罪链中的一环。如果是单位走私犯罪，其涉及到的下游犯罪可能远不止以上所列罪名。但根据现行法律法规规定，海关缉私部门对侦办的走私以外的犯罪案件没有侦查管辖权，应当一律移交地方公安进行处理，该种“一刀切”的做法造成了司法资源的浪费，也不利于打击犯罪活动。例如：某甲因涉嫌走私犯罪被海关缉私部门逮捕，海关缉私部门在侦查过程中发现，某甲走私的全部是侵犯他人知识产权的货物且数额巨大。此时，由于海关缉私部门没有对侵犯知识产权犯罪的侦查权，所以必须将此案另案移送有管辖权的公安机关，而有管辖权的公关机关并不是此犯罪的首先发现者，其对犯罪行为的整体把握可能都要从头做起，所需相关证据最终也很可能依赖于从海关缉私部门获取。这样一来，不仅侦查效率大大降低，侦查成本也会随之增高。

2.自贸区走私犯罪案件的管辖困境解决路径的应然选择

对于自贸区在专门管辖方面存在的问题，我们认为可以从两个方面进行改进。首先，适当扩大海关缉私部门的管辖权，将司法实践中常见的与走私犯罪关系密切的侵犯知识产权、洗钱、逃汇、骗取出口退税等犯罪纳入海关缉私部门的管辖范围，这样不仅有利于司法机关最大限度地收集证据，而且能够节约大量的人力物力和司法资源，提高侦查效率，降低侦查成本。其次，考虑到目前海关缉私部门存在着警力资源不足的状况，单单处理走私犯罪，各缉私分局有时还要依靠总局的力量进行侦查，一旦将其管辖范围扩大至走私犯罪的各大关联犯罪，短时间内会大大增加海关缉私部门的办案负担，不利于案件更快更好地侦破。因此，对于管辖权交叉的案件，建立海关缉私部门与地方公安联合办案的机制，将行为人涉嫌主罪的管辖机关作为主侦查机关，另一侦查机关进行配合，相互协调、共同侦办案件。

（四）关于“特殊区域调拨单”电子化证据问题

1.“特殊区域调拨单”电子化的发展困境

2012年8月1日起海关总署在北京、上海、天津等全国12个海关相继利用仓储管理系统（WMS）、射频识别（RFID）技术以及卡口操作中的电子设备自动比对、自动判别、自动验放等高精尖技术启动通关作业无纸化试点，无纸化通关作业对于提升通关效率有着很大的帮助。但无纸化通关目前存在以下风险，可能会对缉私侦查活动带来影响。

目前从自贸区的一个区间到另一个区间所需的“特殊区域调拨单”不是通过海关总署的“2000系统”录入，数据没有上传到海关总署系统进行备份，而是通过由上海海关管理的“5+2”系统录入。一旦发生数据损坏可能会造成证据灭失，给区内走私案件的侦查造成困难。另外海关工作人员可以凭借账号密码登录“5+2”系统对数据进行修改，无法避免人为篡改调拨单数据情况的发生。

2.“特殊区域调拨单”电子化发展困境解决的路径选择

对此问题我们认为有两个方面可以改进：首先，对“5+2”系统录入的数据进行纸质与电子备份。在录入“特殊区域调拨单”的时候在系统中同时设置一个只读的副本。只读副本记录“特殊区域调拨单”的每一次录入和修改操作，包括操作内容与操作者信息。万一前台数据遭到损坏，缉私侦查部门可以通过只读副本的操作痕迹还原数据并调查数据损坏的原因。其次，海关系统可以参考时下流行的电商客户端，分为“用户端”和“监管端”。只有“用户端”才可以上传数据、编辑数据等，而“监管端”只能对用户数据进行读取、确认、发回或移送，没有编辑功能。这样可以在一定程度上降低“内外勾结”走私犯罪的可能性。

作者简介: 

“自贸区犯罪问题研究” 华东政法大学课题组。组长: 华东政法大学刘宪权教授、博士生导师; 副组长: 华东政法大学卢勤忠教授、博士生导师。课题组成员: 李舒俊、荣亮、车润海、刘环宇、马晓晓、张珣、丁春燕、胡赛丹，华东政法大学 2013 级刑法学硕士研究生。